terça-feira, 29 de setembro de 2009

Desaposentação para Obtenção de Aposentadoria Mais Vantajosa

O sistema legislativo pátrio, ancorado pela Constituição Federal, prevê e garante aos trabalhadores o direito à aposentadoria.

Este direito pode ser exercido pelo trabalhador a partir do momento em que ele implementa determinadas condições, tais como idade e tempo de contribuição, atendendo os requisitos legais previstos para tanto.

Assim, para se aposentar, o indivíduo deve cumprir os requisitos necessários para aquela aposentadoria almejada, obtendo a concessão de seu benefício, ocorrendo, assim, a sua aposentação.

Para que ocorra o encerramento da aposentação, entretanto, são previstas duas situações: primeiramente, a morte do segurado ou, em segunda hipótese, a desaposentação – esta como fruto da construção jurisprudencial e doutrinária.

A desaposentação nada mais é do que a renúncia à aposentadoria originariamente concedida para a obtenção de um novo benefício, desta feita, mais vantajoso ao segurado.

De acordo com os especialistas no assunto, corroborados pelos Tribunais pátrios, a desaposentação é um instituto garantido ao segurado aposentado que retorna à atividade remunerada, com o intuito de se desfazer da aposentadoria originária, por sua vontade, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Conclui-se, portanto, que o objetivo principal da desaposentação é possibilitar a aquisição de benefícios mais vantajosos no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Isso acontece pela continuidade laborativa do segurado aposentado que, em virtude das contribuições vertidas após a aposentação, pretende obter novo beneficio em condições melhores, em função do novo tempo contributivo.

Não se trata, portanto de tentativa de cumulação de benefícios, mas sim do cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início de outra.

Traduz-se, assim, na possibilidade de o segurado, depois de aposentado, renunciar ao benefício para postular uma outra aposentadoria.

Há de se destacar que não existe qualquer vedação legal à renúncia de direitos previdenciários, nem na Constituição Federal, nem na legislação previdenciária específica.

Isto porque o benefício previdenciário de aposentadoria constitui um direito patrimonial disponível, logo, tem-se que admissível a sua renúncia ou desistência pelo segurado, com vistas à obtenção de novo benefício mais vantajoso, com eventual obtenção de certidão de tempo de serviço ou contribuição.

Tanto isto se confirma que o Superior Tribunal de Justiça, em decisões proferidas no Agravo Regimental em Recurso Especial de nº 1107638/PR (Relatora Ministra Laurita Vaz), no Agravo Regimental em Recurso Especial de nº 328.101/SC (Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura) e no Agravo Regimental em Recurso Especial de 1º 497683 (Relator Ministro Gilson Dipp), já se posicionou acerca da possibilidade do exercício do direito de renúncia à aposentadoria, bem como garantindo a possibilidade de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implicando em devolução dos valores percebidos nem tampouco em cessação do pagamento da aposentadoria.

Neste sentido, inclusive, vêm decidindo os Tribunais Regionais Federal, citando-se o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (AI – Processo nº 2009.01.00.016651-3/MG), o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Apelação em Mandado de Segurança – Processo nº 200251015076400/RJ), o Tribunal Regional da 3ª Região (AI – Processo nº 200903000058880/SP).

Conclui-se, assim, que a desaposentação é instituto possível no Direito Brasileiro, corroborado e firmado pelos nossos Tribunais, inclusive pelas Cortes Superiores, encontrando fundamento doutrinário, jurisprudencial e legal (permissiva omissiva), além de uma expectativa de fundamento legal, tudo a respaldar o direito de renuncia à aposentadoria para a desaposentação e o consequente direito de aproveitamento do tempo de serviço que tenha dado origem ao benefício para efeitos de nova jubilação.

Saliente-se por fim, que a análise sobre a benéficie da desaposentação deve ser feita caso a caso, já que ainda que legalmente cabível, pode ser mais vantajoso ao segurado permanecer aposentado pelas regras anteriores.

Desta forma, ainda que reste comprovado o direito dos aposentados que continuaram a contribuir para a Previdência Social em optarem pela desaposentação, visando um aumento de seus benefícios, a análise deve ser cuidadosa de forma a prever as modificações legais que poderão afetar o valor final desse novo benefício.

Faz-se imperiosa, assim, a análise de cada caso em particular, por um advogado especialista no assunto, de forma a se obter conclusões sobre ser benéfico ou não, ao segurado, o uso deste instituto.

Os honorários advocatícios no âmbito previdenciário

A questão dos honorários devidos pela prestação de serviços advocatícios é sempre muito tormentosa na relação cliente x advogado, principalmente quando se trata da atuação no âmbito do Direito Previdenciário.

Não raro, os militantes na advocacia previdenciária são surpreendidos com perguntas do estilo: “não dá piedade de cobrar para fazer uma ação para garantir a um idoso a sua aposentadoria?”, “não tem como fazer de graça?”, “mas a Doutora vai cobrar?”. E, por esta razão, decidi por este artigo nesta semana, não para justificar os motivos pelos quais são devidos honorários advocatícios, pois isto é questão inerente (afinal, é daí que o advogado obtém seu sustento e de todos aqueles que dele dependem). Mas para demonstrar onde é que se dá a atuação do profissional do direito em questões previdenciárias, observando, obviamente, um caráter completamente subjetivo, haja vista que cada profissional atua da maneira como bem entende, limitado pela regras legais aplicáveis caso a caso.

Em minha militância em Direito Previdenciário, sempre oriento meus clientes, a princípio, a buscarem a obtenção do benefício previdenciário desejado pela via administrativa. Ou seja, antes de buscar o Poder Judiciário, oriento meus clientes para que requeiram a manifestação sobre seu caso junto ao próprio INSS. Afinal, com o requerimento administrativo, se a pessoa tiver seu direito reconhecido diretamente pelo INSS, no prazo de 30 a 40 dias, já estará recebendo as parcelas de seu benefício. Entretanto, se o INSS negar o benefício pleiteado pelo segurado, por óbvio, será necessária uma análise particularizada do caso, para que se verifique a plausibilidade do ajuizamento de uma ação judicial em face do INSS, posto que deve ser vislumbrado algum direito a ser defendido. Essa análise demanda conhecimentos específicos do assunto e, a partir do momento em que o cidadão necessitou do auxílio de um profissional, é evidente que deve arcar com os ônus da prestação deste serviço. Basta fazermos simples comparativos: afinal, quando procuramos uma oficina mecânica em busca de reparos em nosso veículo ou mesmo quando procuramos um médico particular para tratar de alguma enfermidade, sabemos que iremos arcar com determinado valor para que aquele profissional faça uso de seus conhecimentos a nosso favor. E com o advogado, o pensamento não pode ser diferente. É evidente que não sou da opinião de que os segurados sejam explorados por profissionais que, tão somente para acompanhar um requerimento administrativo junto ao INSS, cobram mundos e fundos do cidadão, já que qualquer requerimento administrativo pode ser solicitado sem o acompanhamento de um advogado (muito embora eu observe que muitas pessoas preferem pagar para que alguém faça este tipo de acompanhamento, o que é objeto de sua liberalidade). Mas, a partir do momento em que se faz necessária a atuação de um profissional com conhecimentos técnicos específicos junto à esfera judicial, diante de uma eventual negativa pela Autarquia Previdenciária, é evidente que esse serviço deve ser cobrado, conforme bem evidencia, inclusive, o entendimento da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que prevê uma remuneração justa dos profissionais, para valorização de todos (advogados e clientes).

Este serviço só será prestado gratuitamente em caso de atuação da defensoria pública e/ou assistência jurídica gratuita. Entender de forma diferente seria desvalorizar todos os anos dedicados aos estudos e ao aprimoramento profissional. E nós, advogados, não devemos nos calar. Ao contrário, devemos nos unir cada dia mais, em busca de uma crescente valorização de nossa profissão, buscando um engrandecimento de nossos valores profissionais, tão maculados nos dias atuais. Afinal, somos peça fundamental no exercício pleno do Poder Judiciário e, em momento algum, podemos perder de vista tão importante função.

O que é o LOAS?

O Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social – BPC-LOAS, é um benefício da assistência social, integrante do Sistema Único da Assistência Social – SUAS, pago pelo Governo Federal, cuja a operacionalização do reconhecimento do direito é do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e assegurado por lei, que permite o acesso de idosos e pessoas com deficiência às condições mínimas de uma vida digna.
O que é o Benefício de Prestação Continuada? Este benefício está previsto na Lei Orgânica da Assistência Social/LOAS e é concedido pelo INSS a pessoas carentes.

Quem tem direito ao Benefício de Prestação Continuada? A atual Constituição Federal prevê assistência social a todas as pessoas carentes sem possibilidade de prover o próprio sustento, via de regra, idosos, deficientes físicos, deficiente mentais.

Qual é o valor do Benefício de Prestação Continuada? O beneficiário recebe um salário mínimo por mês, entretanto, não recebe 13º salário.

Onde devo requerer o Benefício de Prestação Continuada? Em qualquer unidade de atendimento do INSS (Instituo Nacional do Seguro Social).

O INSS concede o Benefício de Prestação Continuada em que circunstâncias? O INSS só concede o benefício aos idosos com mais de 65 anos (art. 34, Estatuto do Idoso) e às pessoas com deficiência muito grave, com total incapacidade para o trabalho e para a vida independente, e que seja de família muito carente, cuja renda per capita (por pessoa) não ultrapasse ¼ do salário mínimo.

LOAS – Idosos: Quando há dois idosos requerendo o benefício há uma flexibilização da regra que limita a renda máxima a ¼ do salário mínimo, graças ao Estatuto do Idoso, os dois requerentes do benefício passam a ter direito, já que a renda proveniente de um é desconsiderada para o cálculo de renda máxima.Fora estas hipóteses a única alternativa para conseguir o benefício é propor uma ação judicial.

Quando o INSS nega um benefício previdenciário a quem devo recorrer? Você deverá propor uma ação judicial em face do INSS. Em todos os casos a presença do advogado é indispensável para melhor aproveitamento e sucesso da demanda. A ação deverá ser proposta no Juizado Especial Federal da sua comarca. Caso não possua Juizado Especial Federal a ação deverá ser proposta na Justiça Federal. Caso também não haja Justiça Federal na Comarca, a Justiça Estadual será a competente para dirimir o assunto.

Este tipo de ação judicial costuma demorar? Em regra não, se comprovadas, desde o início, por meio de documentos que acompanham a petição inicial, a situação de necessidade financeira e a deficiência. O interessado deve ficar atento para que o advogado requeira uma tutela antecipada ou liminar para o pagamento começar o mais rápido possível e não ser necessário esperar o final da ação.

Dúvidas frequentes sobre a Desaposentação

Tema amplamente debatido no cenário jurídico atual, a Desaposentação, além de despertar o interesse dos aposentados, cria dúvidas que, de maneira bastante simplificada, buscaremos solucionar por meio deste informativo jurídico.

1 – O QUE É A DESAPOSENTAÇÃO?

A Desaposentação consiste na possibilidade de o segurado renunciar, a qualquer tempo, à aposentadoria atual, para a obtenção de uma aposentadoria mais vantajosa, tomando-se por base as novas contribuições realizadas para o INSS, desde que se conclua pelo aumento do benefício.

2 – QUEM TEM DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO?

Tem direito a pleitear judicialmente a desaposentação aquele segurado aposentado que, mesmo depois de ter obtido a concessão de sua aposentadoria, continuou trabalhando e contribuindo para a Previdência Social por, no mínimo, um ano.

3 – QUAIS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA QUE O SEGURADO INGRESSE COM AÇÃO JUDICIAL PARA OBTER A SUA DESAPOSENTAÇÃO PARA OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA?

O primeiro requisito é que o segurado seja aposentado e tenha continuado a trabalhar por, no mínimo, um ano após a sua aposentadoria, contribuindo para a Previdência Social. Além disso, tem que se demonstrar que o novo benefício irá resultar em uma aposentadoria mais vantajosa ao segurado, o que só é possível mediante a confecção de um cálculo por um especialista no assunto. Preenchidos esses requisitos, fica possível o ingresso de ação na Justiça.

4 – QUAL PODE SER O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO PELO SEGURADO QUE TENTAR A DESAPOSENTAÇÃO?

O segurado aposentado poderá, dependendo das contribuições que fez para o INSS após a aposentadoria, ter o seu benefício aumentado para o teto da Previdência Social, que hoje está fixado em R$ 3.218,90.

5 – EXISTE O RISCO DE O APOSENTADO PERDER SUA APOSENTADORIA? O SEGURADO CORRE O RISCO DE FICAR SEM RECEBER A APOSENTADORIA?

Não. Em hipótese alguma. A desaposentação só pode se dar da seguinte maneira: renuncia-se à primeira aposentadoria e, ato contínuo, implanta-se a nova aposentadoria, em valor mais benéfico. O segurado não pode e não fica sem receber, devido ao caráter alimentar da aposentadoria.

6 – JÁ HOUVE DECISÃO FAVORÁVEL SOBRE A DESAPOSENTAÇÃO?

Sim. Inclusive com segurado que obteve decisão favorável, em sede de tutela antecipada, junto ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em Brasília. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça, em decisões proferidas no Agravo Regimental em Recurso Especial de nº 1107638/PR (Relatora Ministra Laurita Vaz), no Agravo Regimental em Recurso Especial de nº 328.101/SC (Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura) e no Agravo Regimental em Recurso Especial de 1º 497683 (Relator Ministro Gilson Dipp), já se posicionou acerca da possibilidade do exercício do direito de renúncia à aposentadoria, bem como garantindo a possibilidade de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implicando em devolução dos valores percebidos nem tampouco em cessação do pagamento da aposentadoria. Neste sentido, inclusive, vêm decidindo os Tribunais Regionais Federal, citando-se o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (AI – Processo nº 2009.01.00.016651-3/MG), o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Apelação em Mandado de Segurança – Processo nº 200251015076400/RJ), o Tribunal Regional da 3ª Região (AI – Processo nº 200903000058880/SP).


7 – O SEGURADO TEM QUE DEVOLVER ALGUM DINHEIRO PARA O INSS, EM VIRTUDE DAS PARCELAS QUE RECEBEU ENQUANTO ESTEVE APOSENTADO?

Não. Isto já restou pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, que entende que não há devolução de qualquer valor ao INSS, pois que enquanto o segurado estava recebendo a sua aposentadoria originária, ele fazia jus a ela e a recebeu legitimamente. Além disso, tem que ser destacado o caráter alimentar da aposentadoria, o que impede qualquer manifestação no sentido de que seja o segurado obrigado a restituir as parcelas já recebidas ao INSS.

Por fim, importante destacar que a análise da viabilidade da desaposentação para cada aposentado depende da observação de sua situação particularizada. Assim, deve ser analisado caso a caso, pois que para alguns segurados, a desaposentação importa em benefício e para outros, não. Tudo depende de formulação de cálculos e de pareceres, que somente um advogado especialista no assunto pode confeccionar.

Breves comentários: Auxílio-doença e Aposentadoria por Invalidez

O Auxílio-doença é benefício concedido ao segurado impedido de trabalhar por doença ou acidente por mais de 15 dias consecutivos. No caso dos trabalhadores com carteira assinada, os primeiros 15 dias são pagos pelo empregador, e a Previdência Social paga a partir do 16º dia de afastamento do trabalho. No caso do contribuinte individual (empresário, profissionais liberais, trabalhadores por conta própria, entre outros), a Previdência paga todo o período da doença ou do acidente (desde que o trabalhador tenha requerido o benefício).

Para ter direito ao benefício do auxílio-doença, o trabalhador tem de contribuir para a Previdência Social por, no mínimo, 12 meses. Esse prazo não será exigido em caso de acidente de qualquer natureza (por acidente de trabalho ou fora do trabalho). Para concessão de auxílio-doença é necessária a comprovação da incapacidade em exame realizado pela perícia médica da Previdência Social.

Terá direito ao benefício sem a necessidade de cumprir o prazo mínimo de contribuição, desde que tenha qualidade de segurado, o trabalhador acometido de tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, doença de Paget (osteíte deformante) em estágio avançado, síndrome da deficiência imunológica adquirida (Aids) ou contaminado por radiação (comprovada em laudo médico). O auxílio-doença deixa de ser pago quando o segurado recupera a capacidade e retorna ao trabalho ou quando o benefício se transforma em aposentadoria por invalidez.

Já a Aposentadoria por Invalidez é benefício concedido aos trabalhadores que, por doença ou acidente, forem considerados pela perícia médica da Previdência Social incapacitados para exercer suas atividades ou outro tipo de serviço que lhes garanta o sustento.

Para ter direito ao benefício, o trabalhador tem que contribuir para a Previdência Social por no mínimo 12 meses, no caso de doença. Se for acidente, esse prazo de carência não é exigido, mas é preciso estar inscrito na Previdência Social.

Tanto para o requerimento de auxílio-doença quanto para a aposentadoria por invalidez, são exigidos os seguintes documentos: Número de Identificação do Trabalhador – NIT (PIS/PASEP) ou número de inscrição do contribuinte individual/facultativo; Atestado Médico, Exames de Laboratório, Atestado de Internação Hospitalar, Atestados de Tratamento Ambulatorial, dentre outros que comprovem o tratamento médico; Todos os comprovantes de recolhimento à Previdência Social (Guias ou Carnês de recolhimento de contribuições, antigas cadernetas de selos); Documento de Identificação(Carteira de Identidade e/ou Carteira de Trabalho e Previdência Social); Cadastro de Pessoa Física – CPF.

Aposentadoria em 30 minutos

Não é de hoje que ouvimos falar das reformas da Previdência Social, mesmo que muitas das vezes, a maioria da população não consiga compreender em que consistem essas alterações.

Seguindo no intuito reformista, em 31 de dezembro de 2008, foi publicado no Diário Oficial da União o Decreto nº 6.722/08. Por meio deste Decreto, o INSS se comprometeu a conceder aposentadorias por idade em 30 minutos.

Desde então vêm sendo veiculadas propagandas do Ministério da Previdência Social, em horário nobre, com a informação aos cidadãos brasileiros para que compareçam às agências da Previdência Social para requererem a sua merecida aposentadoria.

Também não é raro assistirmos a inúmeros pronunciamentos de nosso Presidente Lula, chamando as mulheres acima de 60 anos de idade e os homens acima de 65, para que procurem seus direitos junto ao INSS.

Evidente que consideramos imprescindível que a população seja informada de seus direitos, principalmente se tais informações forem no sentido de garantir a concessão de aposentadorias àquelas pessoas que, após uma vida inteira de trabalho, merecem se valer das contribuições vertidas em favor da Previdência Social para obter um benefício que lhes garanta o direito a uma velhice digna e respaldada.

Entretanto, militando na advocacia previdenciária, deparamos quase que diariamente com as mesmas histórias.

Os cidadãos, ao se depararem com as informações incompletas fornecidas pelo Governo Federal, se deslocam para uma agência da Previdência Social, enfrentam uma longa fila de espera e tão somente nesta oportunidade são informados que não é exigida apenas a idade mínima para a concessão da aposentadoria por idade, mas que também é necessária a comprovação de determinados períodos de contribuição para o INSS. Sem o preenchimento destes requisitos, esses cidadãos têm os seus requerimentos de aposentadoria indeferidos e, na maioria das vezes, sequer conseguem compreender o motivo de não terem garantido o acesso à aposentação.

Indignados, procuram os escritórios de advocacia, requerendo providências aos advogados, pois “o Lula falou na televisão que o cidadão tinha direito à aposentadoria”. E nesta hora observamos o desconsolo destes cidadãos que se vêem, mais uma vez, enganados.

Alguns são informados de que não têm direito à aposentadoria e outros acabam mais uma vez enganados, pois que existem – e infelizmente devemos reconhecer que existem – advogados que, sem o menor escrúpulo, acabam por fazer novas promessas, garantindo que conseguem aposentar quem sequer tem direito. Mas isto fica como uma questão a parte.

Inevitável se reconhecer, assim, que as medidas implementadas pelo Governo Federal, por meio do Decreto nº 6.722/08, têm por finalidade agradar e ludibriar o eleitorado. Reconhecemos que a garantia de atendimento e análise de pedidos de aposentadorias em meia hora é uma avanço louvável e que, certamente, tem o escopo de facilitar a vida de grande parcela da população e, neste sentido, aplaudimos as medidas já disponibilizadas, muito embora tenhamos o entendimento de que isto não é um favor que o Governo faz para a população, mas sim que é sua obrigação. Contudo, não podemos nos silenciar diante desta outra grande parcela da população que está sim sendo enganada, posto que está sendo privada das informações corretas e completas.

Adentrando a história da Previdência Social é possível encontrarmos inúmeras tentativas louváveis de “aceleração” na concessão dos benefícios nela assegurados, não sendo inovadora a atual medida. Aliás, uma reflexão mais apurada denota o absurdo da orientação, porque devemos levar em conta que o Estado é obrigado a destinar políticas públicas também com vistas à rapidez do atendimento. E, numa época onde a informatização permite a construção de bancos de dados como o encontrado no INSS, a concessão destes benefícios previdenciários poderia ser instantânea. Desde a criação desta sistemática é possível a concessão dos benefícios previdenciários em um curto período de tempo. Fato que reforça a orientação da concessão em 30 minutos como meramente eleitoreira.

Por fim, o que não se pode conceber é a completa destituição dos fatores lógicos que levaram a criação do sistema de seguridade social, condenando a total falta de proteção, pessoas hipossuficientes e carentes deste sistema, por culpa de péssimas políticas sociais que não efetivam as metas para quais foram criadas, nos levando, cada dia mais, a descrença de que a reforma previdenciária irá atender aos cidadãos. Por outro lado, nos faz acreditar que cada vez mais o Governo se beneficiará, ludibriando e angariando votos através de suas informações “camufladas” de orientação, mas que têm objetivo meramente eleitoreiro.